L’epidemia di coronavirus SARS-CoV-2 (“Coronavirus“) può causare numerosi problemi nella realizzazione dei contratti di costruzione.

I nostri Clienti indicano segnali contrastanti provenienti dal mercato:

• in alcuni investimenti (ad esempio, grandi progetti di costruzione), gli investitori insistono per continuare i lavori, mentre le imprese di costruzione vorrebbero modificare i loro programmi tenendo conto delle limitazioni quali l’interruzione della catena di forniture o la limitata disponibilità dei subappaltatori e dipendenti, ad esempio come risultato di: (i) un gran numero di congedi per malattia (le stime indicano che questo può riguardare il 10-20% dei dipendenti) e (ii) la chiusura della frontiera ucraina;

• in altri progetti (ad esempio, progetti di ristrutturazione o di allestimento di uffici in aree parzialmente occupate dai locatari), nonostante la disponibilità delle imprese di costruzione a realizzare i lavori, gli enti che occupano le aree rinnovate/ristrutturate, a causa delle raccomandazioni di GIS rivolte agli imprenditori, chiedono la sospensione dei lavori di costruzione in modo che i dipendenti degli appaltatori nella situazione attuale non condividano l’area con loro durante i lavori.

Nel contesto della Regolamentazione del Ministro della Sanità del 13 marzo 2020 sulla dichiarazione dello stato di pericolo epidemico nel territorio della Repubblica di Polonia (“Regolamentazione“) e la mancanza di restrizioni ivi introdotte in relazione all’esecuzione dei lavori di costruzione, dimostrare il verificarsi di una forza maggiore può essere difficile, e in alcuni casi inutile.

Tuttavia, in alcuni casi (valutati singolarmente), può essere legittimo sostenere che si tratti (i) di “forza maggiore” e (ii) di circostanze straordinarie che comportano la possibilità di modificare il contenuto di contratti già conclusi (la cosiddetta clausola rebus sic stantibus). Ciò provoca una serie di domande e di dubbi in merito all’ulteriore realizzazione dei progetti di costruzione.

In questa situazione è importante analizzare i contratti di costruzione nell’ambito della possibilità di: sospendere i lavori, modificare i programmi e valutare l’impatto delle soluzioni applicate sui costi con particolare attenzione alle argomentazioni relative al potenziale verificarsi di cause di forza maggiore.

1. Forza maggiore

I contratti di costruzione contengono spesso “clausole di forza maggiore” che la definiscono. Va ricordato che sarà responsabilità di chi invoca la forza maggiore provarlo: (i) se la situazione attuale sia, alla luce del contratto, una situazione di forza maggiore e, (ii) che, per ragioni oggettive, la situazione attuale gli abbia impedito di adempiere all’obbligo contrattuale. Infatti, non sarà giustificata ogni mancata o impropria esecuzione di un obbligo, ma solo quella che è il risultato di fattori che nessuna delle parti del contratto avrebbe potuto prevedere e influenzare.

Dimostrare quanto sopra solo sulla base delle disposizioni di un determinato contratto e del fatto di annunciare la Regolamentazione può rivelarsi insufficiente – l’entità che vorrà ritardare l’investimento dovrà presentare un’argomentazione più ampia al riguardo. Tali richieste richiederanno quindi un’azione nel campo del cosiddetto “claim management”.

La situazione è diversa per gli enti i cui contratti non contengono la “clausola di forza maggiore”. Tali debitori non potranno avvalersi “in anticipo” delle disposizioni contrattuali e la loro difesa contro le pretese del creditore per inadempimento o indebito adempimento (art. 471 c.c.) dovrà basarsi, tra l’altro, sulla contestazione del verificarsi di (i) colpa da parte del debitore o (ii) danno del creditore. Anche in questo caso, le disposizioni del contratto saranno di fondamentale importanza, ma non nell’ambito del verificarsi di una causa di forza maggiore (il cui verificarsi sarà soggetto all’interpretazione del tribunale in base a principi generali), ma piuttosto sullo sfondo di un tentativo di confermare se la responsabilità dell’entità che invoca la causa di forza maggiore si basa su una sua colpa o è stata descritta in modo più dettagliato.

Una situazione particolare si verificherà nei progetti infrastrutturali e in altri progetti basati su FIDIC, dove l’invocazione della forza maggiore potrebbe non portare necessariamente al raggiungimento degli obiettivi degli appaltatori. In assenza di norme di crisi vincolanti che limitino l’attività di costruzione, essendo consapevoli delle difficoltà aggiuntive, dei potenziali ritardi o dell’aumento dei costi, gli appaltatori che desiderano continuare il loro lavoro cercheranno motivazioni affidabili per i reclami, soprattutto per le proroghe dei tempi e dei costi. In questo contesto va ricordato che la FIDIC contiene una serie di norme che, se applicate correttamente, possono dare risultati migliori in determinate situazioni rispetto all’invocazione della forza maggiore.

2. Sanzioni contrattuali

Qualora le parti del contratto prevedano il pagamento di una penale contrattuale per l’inadempimento o l’esecuzione impropria di un obbligo, il creditore è, di norma, esonerato dall’obbligo di dimostrare il danno da parte sua.

Tuttavia, rimarrà fondamentale se le parti abbiano previsto nel contratto che il creditore abbia avuto diritto a una penale contrattuale indipendentemente dal fatto che il debitore sia colpevole di adempimento tardivo, cioè se l’adempimento sia tardivo (ritardo colposo) o ritardato (cioè adempimento tardivo indipendentemente dalle circostanze).

Se le parti hanno previsto la responsabilità del debitore per il pagamento di una penale contrattuale in caso di ritardo (cioè di ritardo colposo), si può presumere che i tribunali, se determinano l’impatto effettivo delle circostanze attuali sull’adempimento dell’obbligazione, saranno inclini ad esonerare il debitore dalla responsabilità per mancanza di colpa.

Qualora sia prevista una penale contrattuale in caso di ritardo, tale responsabilità non copre in linea di principio la forza maggiore, a meno che non risulti chiaramente dalla formulazione del contratto che la responsabilità del debitore è stata estesa alla forza maggiore. Non c’è bisogno di sottolineare che le osservazioni del punto 1 di cui sopra, ovvero la necessità di provare le circostanze di forza maggiore e la sua relazione con il ritardo, si applicheranno in eventuali procedimenti giudiziari.

3. Modifica del contratto

L’epidemia di Coronavirus può anche essere un motivo per cui le parti di un contratto già concluso dovranno modificarne il contenuto. Questa modifica può essere effettuata rinegoziando i termini del contratto o, se le parti non riescono a raggiungere un contratto, attraverso un procedimento giudiziario.

Se, a causa di un cambiamento straordinario del rapporto, la soddisfazione della prestazione fosse associata a difficoltà eccessive o risulterebbe per una delle parti un danno grave, che le parti non si aspettavano al momento della conclusione del contratto, il tribunale, dopo aver considerato gli interessi delle parti, in conformità ai principi della convivenza sociale, potrà, dopo aver considerato gli interessi di queste ultime, determinare le modalità di esecuzione, l’ammontare della prestazione o anche decidere di risolvere il contratto.

A causa dell’attuale contenuto della Regolamentazione, l’invocazione della clausola che consente la modifica del contratto in caso di cambiamento delle circostanze (la cosiddetta clausola rebus sic stantibus) costituirà una sfida in cui la corretta analisi tecnica e giuridica occuperà un posto chiave.

Poiché l’ingerenza del tribunale nel contenuto del contratto può essere ampia, ad esempio il tribunale avrà la possibilità di modificare il contenuto del contratto in termini, in particolare, della remunerazione, ambito dei lavori da eseguire o data di esecuzione dell’investimento, è necessario tenere conto, del fatto che la modifica giudiziaria del contenuto del contratto può essere utilizzata solo se il credito non è ancora esigibile (il che significa che tale azione deve essere intentata prima della data di scadenza) e che sono soddisfatte, tra l’altro, le seguenti condizioni: si è verificato un cambiamento straordinario dei rapporti (non previsto dalle parti alla conclusione del contratto) e si sono verificate eccessive difficoltà (con un effetto causale sull’inadempimento) nella soddisfazione della prestazione o un rischio di grande perdita per una delle parti del contratto.

La prassi dei tribunali dimostra inoltre che nei rapporti tra imprenditori è relativamente difficile ottenere una modifica giudiziale del rapporto giuridico.

Poiché la situazione può rivelarsi dinamica, un’entità che intende apportare una modifica giudiziaria a un contratto può prima presentare una domanda di garanzia al tribunale (la limitazione del lavoro dei tribunali in relazione alla stato epidemico esistente non si applica a una garanzia, la domanda viene esaminata durante una riunione segreta), e poi, entro due settimane, un’azione. Il catalogo delle forme di garanzia dell’azione è aperto in questo caso, per cui è possibile immaginarsi il tribunale che concede la garanzia, ad esempio vietando al creditore di calcolare le penali contrattuali o vietando la deduzione delle penali contrattuali dalla retribuzione.

Azioni consigliate:

1. Analisi dei contratti di costruzione in particolare (i) le clausole di forza maggiore e (ii) le disposizioni relative alle penali contrattuali.
2. Monitoraggio dell’impatto della domanda di garanzia presso il tribunale competente.
3. Monitoraggio della corrispondenza da parte dei contraenti – nell’ambito di eventuali lettere di pre-processo nell’ambito delle richieste relative alla modifica degli obblighi previsti dal contratto di costruzione.

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