Prosta spółka akcyjna, którą można założyć od 1 lipca 2021 r., jest formą spółki kapitałowej wprowadzoną głównie w odpowiedzi na potrzeby gospodarki epoki cyfrowej i start-upów. Z założenia przystosowana jest ona do działalności innowacyjnej, opartej raczej na nowoczesnych technologiach i wiedzy niż na posiadaniu przez spółkę jakiegokolwiek majątku.
Jej cechami charakterystycznymi są m.in. brak kapitału zakładowego i zastąpienie go kapitałem akcyjnym, który minimalnie może wynosić nawet 1 zł oraz możliwość obejmowania akcji w zamian za wkłady niepieniężne w postaci pracy bądź usług. Novum w prostej spółce akcyjnej jest tzw. test wypłacalności, który musi zostać przeprowadzony przez organ zarządzający przed dokonaniem jakiejkolwiek wypłaty na rzecz akcjonariuszy. Stanowi on część szerszego systemu ochrony wierzycieli spółki.
Czym jest test wypłacalności w prostej spółce akcyjnej?
Test wypłacalności uregulowany został w art. 30015 § 5 Kodeksu spółek handlowych (dalej jako k.s.h.) jako jeden z instrumentów mających służyć ochronie wierzycieli poprzez ograniczenie wypłat dokonywanych z majątku spółki na rzecz akcjonariuszy. Zgodnie z tym przepisem wypłata dywidendy na rzecz akcjonariuszy nie może doprowadzić do utraty przez spółkę, w normalnych okolicznościach, zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych w terminie sześciu miesięcy od dnia dokonania wypłaty. Przepis znajduje odpowiednie zastosowanie do innych wypłat korporacyjnych na rzecz akcjonariuszy: uiszczenia spłaty z tytułu umorzenia akcji (art. 30044 § 4 k.s.h.), zapłaty ceny nabywanych przez spółkę własnych akcji (art. 30047 § 3 k.s.h.), wypłaty zaliczki na poczet dywidendy (30017 § 1 k.s.h.).
Wskazany wyżej zakaz z założenia ma na celu zapobieżenie dokonywaniu wypłat z majątku spółki na przedpolu jej niewypłacalności lub nawet wprost prowadzących do jej niewypłacalności i upadłości. Art. 30015 § 5 k.s.h. nakłada na organ zarządzający (a zatem odpowiednio zarząd lub radę dyrektorów) obowiązek zbadania przed każdorazową wypłatą dokonywaną na rzecz akcjonariuszy czy wypłata ta nie doprowadzi do materializacji płynnościowej przesłanki niewypłacalności w terminie 6 miesięcy od jej dokonania. Przepis ten jest zatem wyrazem skorelowania prawa spółek z przepisami Prawa upadłościowego (dalej jako p.u.).
Płynnościowa przesłanka niewypłacalności w prostej spółce akcyjnej
Jak wskazano powyżej, test wypłacalności dotyczy jednej z dwóch niezależnych przesłanek niewypłacalności uregulowanych w Prawie upadłościowym – przesłanki płynnościowej, którą jest utrata przez dłużnika zdolności do wykonywania jego wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Jej materializacja powoduje powstanie obowiązku zgłoszenia wniosku o upadłość w terminie 30 dni. Można powiedzieć, że proste spółki akcyjne są szczególnie narażone na zaistnienie w nich stanu niewypłacalności. Po pierwsze z uwagi na to, że nie muszą posiadać żadnego majątku. Po drugie, innowacyjne przedsięwzięcia, z myślą o których stworzony został ten typ spółki, obarczone są zazwyczaj dużym ryzkiem.
Dokładny moment utraty przez spółkę zdolności do spłaty zobowiązań jest bardzo często nieuchwytny. Dlatego też prawo upadłościowe przewiduje domniemanie zawarte w art. 11 ust. 1a p.u., zgodnie z którym domniemywa się, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące. Powyższe domniemanie jest to tzw. domniemanie prawne wzruszalne. Oznacza to, że sam fakt braku zapłaty nie świadczy jeszcze o tym, że dłużnik jest niewypłacalny i że powinno być wobec niego wszczęte postępowanie upadłościowe. W przypadku jednak, gdy opóźnienie trwa dłużej niż 3 miesiące ciężar dowodu przeniesiony zostaje na dłużnika. Żeby obalić domniemanie musiałby on wykazać, że pomimo iż nie wykonuje zobowiązań dłużej niż 3 miesiące, to tak naprawdę nie utracił zdolności do spłaty długów (czyli np. przyczyną niewykonywania zobowiązań jest ich realna sporność).
Co istotne, domniemanie to może zostać obalone także w drugą stronę, poprzez wykazanie, że pomimo iż nie upłynęły jeszcze 3 miesiące odkąd spółka przestała regulować zobowiązania, to z całą pewnością nie jest już w stanie odzyskać płynności finansowej. Przykładowo: prosta spółka akcyjna zawiera umowę z wydawcą gier komputerowych, na mocy której wydawca udostępnia środki na development gry. Spółka narusza warunki umowy: wydaje środki niezgodnie z ustalonym w umowie budżetem oraz nie wywiązuje się z harmonogramu prac. Na skutek powyższego wydawca wypowiada umowę i żąda zwrotu powierzonych spółce kwot. Suma ta jest tak znaczna, że od razu jest oczywiste, że spółka nie będzie w stanie jej spłacić. Znacznie przekracza zarówno kwotę obecnego majątku spółki, jak i jej prognozowane przychody. W takim wypadku można mówić o powstaniu stanu niewypłacalności już od chwili wypowiedzenia umowy wydawniczej. Warto w tym miejscu zastrzec, że o niewypłacalności można mówić dopiero, gdy spółka posiada wymagalne zobowiązania wobec więcej niż jednego wierzyciela. Zarówno bowiem w definicji niewypłacalności zawartej w art. 11 ust. 1 p.u., jak i w omawianym art. 30015 § 5 k.s.h. mowa o „zobowiązaniach” w liczbie mnogiej.
Wszystkie powyższe niuanse należy wziąć pod uwagę przy dokonywaniu wymaganego przez k.s.h. testu wypłacalności w prostej spółce akcyjnej. Wariantem najbardziej ostrożnościowym i zalecanym przy dopełnianiu tego wymogu będzie prognoza odpowiadająca na pytanie czy w normalnych, przewidywalnych okolicznościach w ciągu najbliższych sześciu miesięcy spółka będzie regulować swoje wszystkie wymagalne zobowiązania. Jednak nie zawsze negatywna odpowiedź na powyższe pytanie musi oznaczać, że test wypłacalności wypadł negatywnie. Podobnie jak przy badaniu przesłanek niewypłacalności, każda sytuacja powinna być rozpatrywana indywidualnie.
Pojęcie „normalnych okoliczności” w teście wypłacalności
Ustawodawca nie wymaga od osób zarządzających spółką, aby przewidywały okoliczności nadzwyczajne i nieprzewidywalne. Zgodnie z omawianym art. 30015 § 5 k.s.h. dokonując testu wypłacalności bierze się pod uwagę „normalne okoliczności”. W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano, że w zakresie tym mieszczą się istotne czynniki wewnętrzne i zewnętrzne, które zarząd powinien przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności. Zarządzający spółką powinni uwzględnić m.in. planowane w najbliższym czasie wpływy, wydatki, bieżące zobowiązania spółki, a także zobowiązania, które staną się wymagalne w okresie sześciu miesięcy od dnia spełnienia świadczenia na rzecz akcjonariuszy. Nie ma natomiast obowiązku przewidywania w teście wypłacalności nadzwyczajnych okoliczności, których wystąpienie w chwili dokonywania testu było mało prawdopodobne.
Do takich nadzwyczajnych okoliczności niewątpliwie może należeć epidemia, katastrofy naturalne, kryzys polityczny i finansowy, nagłe załamanie w branży, zmiana przepisów podatkowych lub regulujących dany sektor gospodarki. Wydaje się, iż można do nich zaliczyć także okoliczności, które indywidualnie dotknęły danego przedsiębiorcę, np. włamanie do systemu komputerowego spółki i doprowadzenie do utraty cennych danych, niewypłacalność głównych partnerów gospodarczych, zniszczenie urządzeń czy pożar magazynu, o ile były trudne do przewidzenia. Z powyższego wynika, że w przypadku powstania stanu niewypłacalności spółki w okresie 6 miesięcy od dokonania wypłaty, jedną ze strategii obrony przed zwrotem środków może być argumentacja, iż napotkane przez spółkę okoliczności nie były okolicznościami typowymi, standardowymi, lecz nadzwyczajnymi.
Konsekwencje dokonania wypłaty z naruszeniem art. 30015 § 5 k.s.h.
Konsekwencją dokonania wypłaty na rzecz akcjonariusza z naruszeniem art. 30015 § 5 k.s.h. jest obowiązek zwrotu tej wypłaty spółce przez akcjonariusza. Członkowie organów spółki (zarządu lub rady dyrektorów) odpowiadają za zwrot wypłaty solidarnie z akcjonariuszem, chyba że nie ponoszą winy (art. 30022 § 1 i § 2 k.s.h.). Ciężar dowodu w zakresie okoliczności braku winy spoczywa więc na członkach organów, którzy musieliby udowodnić np. że dołożyli wymaganej staranności przy dokonywaniu testu wypłacalności.
Ocena legalności wypłaty świadczenia na rzecz akcjonariusza może okazać się jednak dość problematyczna, a to m.in. z uwagi na fakt, że ustawodawca nie przewidział żadnej konkretnej procedury czy formy testu wypłacalności. W pierwotnej wersji projektu ustawy taka procedura była przewidziana, a zarząd miał być zobowiązany do dokonania z należytą starannością oceny wypłacalności spółki i podjęcia uchwały w przedmiocie dopuszczalności dokonania wypłaty. Jednakże w toku procesu legislacyjnego zrezygnowano z tego wymogu i obecnie test wypłacalności może być teoretycznie przeprowadzony np. w formie ustnej. Trudny do ustalenia jest więc zakres odpowiedzialności poszczególnych członków zarządu czy rady dyrektorów (uchwała pozwalałaby jednoznacznie określić stanowisko prezentowane w odniesieniu do konkretnej wypłaty przez poszczególne osoby wchodzące w skład organu). Nie ma także obowiązku sporządzenia jakiegokolwiek raportu z przeprowadzenia testu wypłacalności, co może utrudniać jego późniejszą ocenę. Niewątpliwie, jeżeli test wypłacalności przeprowadzony uczciwie i z należytą starannością wypada pomyślnie, organ zarządzający powinien odpowiednio go udokumentować na wypadek konieczności obrony w ewentualnym procesie w przyszłości.
Poza kwestią braku ustawowej procedury testu wypłacalności w prostej spółce akcyjnej można zauważyć także inne jego mankamenty z punktu widzenia wierzycieli, m.in. krótki – półroczny okres objęty prognozą (zgodnie z pierwotnym projektem ustawy test wypłacalności miał obejmować okres roczny). Biorąc pod uwagę opisane wyżej domniemanie z art. 11 ust. 1a p.u., zgodnie z którym niewypłacalność zachodzi dopiero po 3 miesiącach nieregulowania zobowiązań, w praktyce często wystarczy, że spółka będzie regulowała zobowiązania przez pierwsze 3 miesiące od wypłaty dywidendy.
Mając na uwadze powyższe okoliczności można odnieść wrażenie, że ochrona wierzycieli spółki przewidziana w art. 30015 § 5 k.s.h. może okazać się iluzoryczna lub przewidziana jedynie na sytuacje ewidentnego wyprowadzania majątku ze spółki, powodującego jej niemal natychmiastową niewypłacalność. Można przewidywać, że treść regulacji będzie jeszcze dostosowywana i zmieniana. Tymczasem, prawdziwa skuteczność testu wypłacalności jako instrumentu ochrony wierzycieli, z uwagi na dużą elastyczność przepisu, będzie zależała od podejścia i praktyki orzeczniczej sądów oraz rozwijającej się doktryny.
Zadaj pytanie naszym doradcom
Piotr Smołuch
Adwokat / Partner zarządzający
+48 22 420 59 59
piotr.smoluch@actlegal-bsww.com
Barbara Szczepkowska
Radca prawny/ Partner / Doradca restrukturyzacyjny
+48 22 420 59 59
barbara.szczepkowska@actlegal-bsww.com
