Kategoria: Koronawirus alert

Co z umowami zawartymi w reżimie zamówień publicznych?
Możliwe działania wykonawców i zamawiających

Niewątpliwie wszyscy odczuwamy i odczujemy w przyszłości konsekwencje związane z pandemią wirusa COVID-19 („koronawirus”) i wprowadzonym w dniu 13 marca 2020 r. na terenie Polski stanem zagrożenia epidemicznego. Komplikacje mogą wynikać zarówno z zaburzeń w łańcuchu dostaw, nieobecnością pracowników, czy też zaburzeń w transporcie. W konsekwencji istnieje duże ryzyko spadku produktywności. Niemal z pewnością dojdzie również do nieterminowych realizacji zobowiązań, w tym zobowiązań wynikających z umów zawartych w reżimie Prawa zamówień publicznych („PZP”), a to z kolei może rodzić dużą odpowiedzialność po stronie wykonawców oraz problemy zamawiających związane z dyscypliną finansów publicznych.

Specustawa z dnia 07 marca 2020 r., która w art. 6 dotyka zagadnień związanych z zamówieniami publicznymi, nie pomaga w powyższym zakresie. Przepis wskazuje jedynie na możliwość wyłączenia stosowania PZP wobec zamówień na towary lub usługi niezbędne do walki z koronawirusem i to jeszcze pod pewnymi warunkami:

i. jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby; lub

ii. jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Specustawa nie dotyka problemów związanych w szczególności z realizacją umów dotychczas zawartych, toczących się postępowań, a także problemów zamawiających związanych z otwarciem ofert.

Poniżej przedstawiamy rekomendowane działania wykonawcy w celu prawidłowej oceny sytuacji i ograniczenia lub wyeliminowania ryzyk związanych z odpowiedzialnością za realizację umowy, w szczególności za opóźnienia w jej realizacji, a także działania zamawiającego w związku z prowadzonymi postępowaniami oraz zawartymi umowami.

Wykonawca

[ograniczenie / wyłączenie odpowiedzialności]

1. Dokonanie wnikliwej oceny postanowień zawartej umowy/umów, w szczególności pod kątem odpowiedzialności za wykonanie zobowiązań. Rekomendujemy zwrócić uwagę na postanowienia o karach umownych, odpowiedzialności za szkody, w tym jej wyłączenia z tytuły działania siły wyższej, zasadach zgłaszania zamawiającemu wystąpienia okoliczności utrudniających lub uniemożliwiających realizację umowy, zawieszeniu realizacji umowy. Brak jest uniwersalnej metody, która pozwalałaby ocenić w sposób globalny odpowiedzialność wynikającą ze wszystkich umów zawartych w reżimie PZP. Każda sytuacja wymaga indywidualnej oceny.

2. Jeśli w zawartej umowie kwestie odpowiedzialności/zmiany umowy lub odstąpienia nie zostaną uregulowane bądź też są regulowane szczątkowo, zastosowanie znajdą przepisy prawa, głównie PZP oraz KC, które przewidują w tym zakresie uregulowania umożliwiające dokonanie odpowiednich zmian w umowach we wskazanych zakresach.

3. Jeżeli umowa przewiduje wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy w związku z wystąpieniem siły wyższej, wykonawca w obecnym stanie zagrożenia epidemicznego będzie mógł się na tę okoliczność powołać. W naszej ocenie epidemia koronowirusa spełnia przesłanki uznania tej sytuacji za nadzwyczajną, wyjątkową, będącą poza jakąkolwiek kontrolą wykonawcy (siła wyższa). Ponownie wskazujemy, iż każdy przypadek będzie wymagał indywidualnej oceny, np. pod kątem tego, czy inne okoliczności zawinione przez wykonawcę nie przyczyniły się do powstania opóźnień po stronie wykonawcy jeszcze przed wprowadzeniem stanu zagrożenia epidemicznego.

4. Jeżeli umowa nie przewiduje postanowień o sile wyższej lub też nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy z tytułu działania siły wyższej, wykonawcom trudno będzie powoływać się skutecznie na te okoliczności w celu ograniczenia / wyłączenia odpowiedzialności. W takiej sytuacji konieczne może okazać się wystąpienie z powództwem przez wykonawcę przykładowo w trybie art. 357(1) KC (clausula rebus sic stantibus), a nawet rozważenie odstąpienia od umowy w celu ograniczenia powstawania znacznych kosztów jej realizacji.

[żądanie zmiany umowy]

5. Konieczna jest analiza postanowień umowy pod kątem możliwości jej zmiany, np. na skutek wystąpienia okoliczności niezależnych od stron umowy lub których strony nie mogły przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności.

6. Niezależnie od przewidzianych w umowie przesłanek zmian umowy, wykonawca może żądać jej zmiany na podstawie postanowień PZP. Przykładowo: na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP można dokonać zmiany umowy, jeżeli taka konieczność jest spowodowana okolicznościami, których zamawiający nie mógł przewidzieć. W takim przypadku zmiana może obejmować również wynagrodzenie, ale nie więcej niż 50% wartości pierwotnej umowy – taka zmiana jest niezależna od postanowień zawartej umowy.

Uwaga: zmiany umowy wymagają zgody obu stron, a zatem w tym zakresie wyłączony jest jakikolwiek automatyzm. Jednocześnie z uwagi na fakt, że siła wyższa jest okolicznością niezawinioną po stronie zamawiającego, istnieje potencjalne ryzyko braku możliwości dochodzenia przez wykonawcę od zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia za okresy przestoju (zawieszenia), czy też przechowywania zakupionych urządzeń i materiałów, których nie będzie można z przyczyn obiektywnych zainstalować / zamontować.

W zakresie skutków obecnego stanu do realizacji umów o roboty budowlane, w tym zawartych na wzorach FIDIC, odsyłamy do przygotowanego przez kancelarię alertu, dotyczącego sytuacji na rynku budowlanym. Zwracamy uwagę, iż wzory umów FIDIC zawierają pewne postanowienia na wypadek wystąpienia epidemii, czy też siły wyższej. Niezależnie od tych postanowień, sytuacja każdego wykonawcy zawsze wymaga szczegółowej analizy.

Podsumowując, nie można wykluczyć sporów z zamawiającymi w związku z opóźnieniami powstałymi na skutek stanu zagrożenia epidemicznego. W celu ograniczenia ryzyk rekomendujemy wykonawcom w szczególności: (i) dokumentowanie wszelkich działań związanych z powiadamianiem zamawiającego o wystąpieniu siły wyższej, jak również o powziętych przez Państwa środkach, które umożliwiają prawidłowe wykonanie umowy; (ii) dochowanie należytej staranności w zachowywaniu terminów przewidzianych dla tych powiadomień lub dokonywanie zgłoszeń niezwłocznie.

Zamawiający

Obecna sytuacja może również wpływać na postępowania prowadzone przez zamawiających z uwagi na to, że jawne otwarcie ofert wiąże się zazwyczaj koniecznością zapewnienia wszystkim zainteresowanym bezpośredniego udziału w sesji otwarcia.

Rekomendowane działania zamawiających:

1. przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert, o ile ma się czas;

2. zorganizowanie transmisji online z otwarcia ofert – rozwiązanie pozwala zainteresowanym na zapoznanie się w czasie rzeczywistym z podstawowymi danymi dotyczącymi złożonych ofert.

Jednocześnie z uwagi na możliwe konsekwencje związane z realizacją umów w przyszłości, zamawiający:

1. prowadzący postępowanie – powinni rozważyć ewentualne wprowadzenie do umowy postanowień przewidujących możliwość zmian umowy na skutek wystąpienia siły wyższej, czy też możliwość zawieszenia jej realizacji na okres trwania siły wyższej;

2. którzy zawarli umowy o zamówienie publiczne – powinni dokonać szczegółowej analizy jej postanowień pod kątem możliwości dokonania jej zmian w związku z wystąpieniem stanu zagrożenia epidemicznego, w celu zdjęcia z siebie odpowiedzialności związanej z nienależytym wykonywaniem obowiązków wynikających z ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych;
– z zastrzeżeniem, że będzie to zgodne z ich interesem.

Niniejszy alert jest jedynie zaznaczeniem możliwości wstąpienia pewnych problemów na gruncie prawa zamówień publicznych. Jesteśmy do Państwa pełnej dyspozycji i służymy pomocą w ocenie Państwa sytuacji. Prosimy o kontakt w dowolnej chwili drogą elektroniczną, telefonicznie lub z wykorzystaniem komunikatorów internetowych:

Sebastian Pietrzyk – współkierujący praktyką zamówień publicznych
+48 606 406 531 – WhatsApp, Signal, Telegram
sebastian.pietrzyk@actlegal-bsww.com

Marcelina Daszkiewicz – współkierująca praktyką zamówień publicznych
+48 665 667 670 – WhatsApp
marcelina.daszkiewicz@actlegal-bsww.com

13 marca 2020 r. Minister Zdrowia ogłosił stan zagrożenia epidemicznego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Jedną z konsekwencji jest zamknięcie m.in. szeregu placówek handlowych i kulturalnych.

Poniżej kilka podstawowych uwag dotyczących uprawnień pracodawcy w związku z koniecznością wykonania obowiązków wynikających z przepisów wydanych przez Ministra Zdrowia.

Urlopy

Pracodawca nie ma możliwości udzielenia pracownikom przymusowego urlopu (wypoczynkowego, bezpłatnego). Może udzielić takiego urlopu tylko jeśli zostanie on uzgodniony indywidualnie z pracownikiem.

Wynagrodzenie wynikające ze stosunku pracy

Na podstawie obowiązujących obecnie przepisów nie można wiążąco odpowiedzieć na pytanie, czy w związku z zamknięciem miejsc pracy na skutek ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego pracownikom przysługuje wynagrodzenie za pracę, której nie wykonują.

Zasadą ogólną jest to, iż wynagrodzenie przysługuje pracownikowi jedynie za pracę wykonaną, a w pozostałych przypadkach jedynie wówczas, gdy przepisy tak stanowią. Do takich przepisów zalicza się przepisy dotyczące wynagrodzenie za czas niewykonywania pracy i przestój. Aby móc otrzymać to wynagrodzenie muszą być jednak spełnione określone przesłanki wynikające z tych przepisów, m.in. dotyczące pozostawania pracownika w gotowości do świadczenia pracy.

Można znaleźć liczne argumenty przemawiające za tym, iż pracodawca nie jest zmuszony do wypłaty pracownikom wynagrodzenia za okres nieświadczenia pracy w związku z zamknięciem zakładu pracy na skutek wprowadzenia zagrożenia epidemicznego. Rozważając tę kwestię trzeba jednak w naszej opinii wziąć pod uwagę także inne aspekty, ważne na gruncie prawa pracy, w szczególności wymiar społeczny, rozkład odpowiedzialności pomiędzy pracownikiem i pracodawcą oraz uprzywilejowaną pozycję pracownika w tych stosunkach.

W konsekwencji pracodawcy powinni liczyć się z koniecznością wypłaty pracownikom wynagrodzenia na zasadach zrównanych z wynagrodzeniem postojowym.

Praca zdalna

W okresie istnienia stanu zagrożenia epidemicznego, tam gdzie jest możliwe pracodawca ma nadal możliwość polecenia pracownikowi wykonywania pracy zdalnej. Pracownik jest wówczas uprawniony do takiego samego wynagrodzenia, jakie otrzymałby, gdyby wykonywał pracę w miejscu pracy.

Świadczenia z ubezpieczeń społecznych

W zakresie ubezpieczeń społecznych w związku z koronawirusem w okresie zagrożenia epidemicznego pracownikom przysługują następujące świadczenia z ubezpieczenia społecznego:
1) w przypadku niezdolności do pracy w związku ze stwierdzeniem koronawirusa – pracownikowi przysługuje wynagrodzenie/zasiłek chorobowy;
2) w przypadku stwierdzonej i udokumentowanej przez lekarza izolacji lub kwarantanny – wynagrodzenie/zasiłek chorobowy;
3) w przypadku wystąpienia przez pracownika o opiekę nad dzieckiem do lat 8 w związku z zamknięciem placówek opiekuńczych i szkolnych – dodatkowy zasiłek opiekuńczy w wymiarze 14 dni (przysługujący obok dotychczasowych uprawnień; przy czym z uprawnienia tego nie mogą korzystać oboje rodzice równocześnie).

Odmowa świadczenia pracy

Ogłoszenie stanu zagrożenia epidemicznego skutkuje zamknięciem jedynie części zakładów pracy. Pozostałe pracują jak dotychczas (tu wyjaśniamy, bo takie pytania do nas się pojawiły, iż ograniczenie zgromadzeń powyżej 50 osób nie dotyczy pracodawców zatrudniających ponad 50 osób – jeśli nie prowadzą działalności wymienionej w rozporządzeniu Ministra Zdrowia mogą pracować normalnie).

Może się jednak zdarzyć, iż pracownik odmówi świadczenia pracy (takie przypadki mogą mieć miejsce szczególnie, gdy chodzi o sklepy spożywcze, apteki, pralnie, które nadal pracują). Co do zasady prawo pracy przewiduje dla pracowników takie uprawnienie, jeśli warunki pracy nie odpowiadają przepisom bhp i stwarzają bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia lub życia pracownika albo gdy wykonywana przez niego praca grozi takim niebezpieczeństwem innym osobom. Przepis ten ma jednak bardzo szczególny charakter i przysługuje pracownikom w rzeczywiście wyjątkowych wypadkach, gdy zagrożenie nie istnieje jedynie potencjalnie, a ma charakter realny i obiektywny.

W obecnej sytuacji można racjonalnie przyjąć, że jeśli pracodawca zapewnia środki ochrony (żele antybakteryjne, mydło etc.) i poinformował pracowników o zasadach zachowania wynikających z wytycznych organów sanitarnych w celu uniknięcia zakażenia, to nie ma podstaw do uznania, iż pracownik może skutecznie odmówić pracy.

Są to jednak sytuacje o charakterze bardzo uznaniowym, na które może mieć wpływ szereg czynników (np. gdy chodzi o pracowników z grup szczególnego ryzyka, chorych na nowotwory etc.), dlatego też każdą taką sytuację należy ocenić indywidualnie.

PIP w dotychczas wydanych komunikatach wskazała, iż pracownik może odmówić udania się w podróż w rejony zagrożone koronawirusem.

Kontakt

Ewa Bieniak
Radca Prawny / Of Counsel
ewa.bieniak@actlegal-bsww.com
+48 691 951 285

Piotr Pośnik
Adwokat / Partner
piotr.posnik@actlegal-bsww.com
+48 607 880 133

Przekazujemy kolejne informacje i rekomendacje dot. wprowadzonego ze skutkiem od 14.03 stanu zagrożenia epidemicznego dla branży nieruchomościowej.

Już teraz widoczne obszary wpływu na naszą branżę to:

1. Zakaz prowadzenia działalności przez niektórych najemców obiektów komercyjnych, takich jak:

a. Restauracje, kantyny, kawiarnie, fitness, kina, centra konferencyjne, kluby, galerie sztuki.
b. Podmioty prowadzące działalność w handlu detalicznym (tekstylia, odzież, obuwie, meble, oświetlenie, RTV, AGD, księgarnie) oraz w gastronomii i branży rozrywkowej.

2. Oczekiwania ze strony najemców, aby za okres zaprzestania działalności nie płacić czynszu, opłat eksploatacyjnych / dodatkowych, opłat marketingowych.

Uwaga:

W tym zakresie możliwe są następujące scenariusze, w zależności od okoliczności i postanowień umowy najmu:

a. Najemca skutecznie wykazuje siłę wyższą i nie płaci ani czynszu, ani żadnych innych opłat.
b. Najemca nie płaci czynszu, a opłaty eksploatacyjne uiszcza z uwagi na konieczność zabezpieczenia ciągłości funkcjonowania obiektu, ochrony zamkniętego sklepu najemcy, etc.
c. Najemca składa oświadczenie o obniżeniu czynszu na czas trwania ograniczeń wynikających z Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego z powołaniem się na wady prawne lokalu (w przypadku, gdy lokal znajduje się w obiekcie handlowym o powierzchni powyżej 2000 m2).
d. Kombinacje powyższych (np. redukcje czynszu lub opłat, ograniczenia działalności itp.).
e. Żadne z powyższych – zależnie od okoliczności danej sytuacji.

Pamiętajmy, że w obiektach finansowanych zewnętrznie, zwłaszcza bankowo albo obligacyjnie, zwolnienie z czynszu/opłat wymaga zgody podmiotu finansującego (z uwagi na cesję) albo cesji zwrotnej.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów najmu w tym zakresie, w szczególności:
(i) pod kątem postanowień dotyczących siły wyższej.
(ii) charakteru działalności Najemcy (powstaje zwłaszcza pytanie o sklepy sieciowe łączące dane rodzaje działalności oraz o sklepy, których działalność może okazać się kluczowa z punktu widzenia zapobiegania paniki i dostępu ludności do zasobów).
(iii) pod kątem ewentualnych postanowień przewidujących brak zwolnienia Najemców z jakichkolwiek płatności w razie zamknięcia obiektu/lokalu z powodu niebezpieczeństwa sanitarnego, siły wyższej, itd.).
(iv) pod kątem postanowień dotyczących odpowiedzialności z tytułu rękojmi w zakresie wad prawnych lokalu.
• Monitorowanie korespondencji od Najemców (zdarzają się już przypadki powoływania się na siłę wyższą przez Najemców nieobjętych zakazem prowadzenia działalności).
• Ustalenie rzeczywistego kręgu Najemców objętych zakazem (rozporządzenie odwołuje się do PKD oraz do kryteriów „przeważającej działalności”).
• Ustalenie od razu jednolitego podejścia do wszystkich Najemców objętych zakazem (jednolita praktyka).

3. Procesowe działania podejmowane przez Najemców

Istnieje ryzyko podejmowania przez Najemców działań procesowych mających na celu modyfikację obowiązków wynikających z umowy najmu, w szczególności poprzez wstrzymanie obowiązku płatności czynszu lub innych opłat wynikających z umowy najmu, obniżenia czynszu oraz takich opłat lub odroczenia płatności z tego tytułu.

Uwaga:

W tym zakresie możliwe są następujące scenariusze, w zależności od okoliczności:

a. powództwo o ustalenie wraz z wnioskiem o zabezpieczenie:
(i) wystąpienie z powództwem o ustalenie istnienia siły wyżej, z powodu której najemcy mogą przysługiwać na gruncie umowy najmu określone uprawnienia, w szczególności możliwość uchylenia się od zapłaty czynszu / innych opłat lub możliwość wypowiedzenia umowy;
(ii) skutkiem siły wyższej jest brak możliwości korzystania z przedmiotu najmu, a co za tym idzie brak ekwiwalentności świadczeń (sam brak ekwiwalentności świadczeń może być podstawą do uchylenia się od obowiązku zapłaty);
(iii) możliwy jest również scenariusz, w którym najemca występuje z powództwem o ustalenie, że doszło do skutecznego obniżenia czynszu na skutek złożonego oświadczenia o obniżeniu czynszu z powołaniem na wady prawne lokalu (ewentualnie podniesienie takiego zarzutu w sytuacji, gdy wynajmujący wytoczy powództwo o zapłatę czynszu za okres trwania ograniczeń, jeśli najemca powstrzyma się z płatnościami);
(iv) w celu uzyskania szybkiego efektu takie powództwo może być połączone z wnioskiem o zabezpieczenie poprzez tymczasowe uregulowanie relacji prawnych pomiędzy najemcą i wynajmującym (np. zobowiązanie do uiszczania czynszu / opłat do depozytu sądowego);
(v) możliwe jest złożenie wniosku o zabezpieczenie jeszcze przed wniesieniem pozwu; ograniczenie pracy sądów w związku z istniejącym stanem zagrożenia epidemicznego nie dotyczy zabezpieczenia, wniosek o jego udzielenie jest rozpoznawany na posiedzeniu niejawnym (takie posiedzenia odbywają się obecnie bez ograniczeń);
(vi) w terminie nie dłuższym niż dwa tygodnie od daty uzyskania zabezpieczenia najemca jest zobowiązany do wniesienia pozwu do sądu (w przeciwnym wypadku udzielone zabezpieczenie upada);

b. powództwo o zmianę stosunku prawnego z uwagi na nadzwyczajną zmianę stosunków (rebus sic stantibus) z wnioskiem o zabezpieczenie:
(i) istnienie nadzwyczajnej zmiany stosunków, w tym przypadku rozumianej jako wprowadzenie stanu zagrożenia epidemicznego, co skutkuje brakiem możliwości korzystania z przedmiotu najmu, może stanowić podstawę powództwa zmierzającego do zmiany relacji prawnej pomiędzy wynajmującym a najemcą;
(ii) najemca mógłby żądać – w odniesieniu do przyszłości – w szczególności zwolnienia go z obowiązku zapłaty czynszu za dany okres lub zmiany jego wysokości; każdy przypadek byłby rozpatrywany oddzielnie; sąd w takiej sprawie nie jest związany żądaniem pozwu;
(iii) przy takim powództwie sąd ma obowiązek dokonać wyważenia interesu stron, co oznacza, że szanse na uzyskanie korzystnego dla najemcy wyroku byłyby tym większe, im większe byłoby ryzyko: (a) braku możliwości spełnienia świadczenia w przyszłości (tj. np. niemożność ponownego oddania przedmiotu najmu do użytku / podjęcia działalności) lub (b) poniesienia przez najemcę rażącej straty;
(iv) w praktyce oznacza to, że takim powództwem mogą być zainteresowani przede wszystkim najemcy, którym grozi niewypłacalność;
(v) w niniejszym przypadku aktualne pozostają powyższe uwagi odnoszące się do możliwości uzyskania zabezpieczenia;

c. inne możliwe działania procesowe wynikające z łączących strony umów najmu.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów najmu w tym zakresie, w szczególności pod kątem innych możliwości / działań procesowych przysługujących Najemcy, o których mowa powyżej.
• Monitorowanie wpływu wniosku o zabezpieczenie do sądu właściwego. Właściwość sądu może być ustalona na podstawie postanowień umowy najmu lub przepisów ogólnych.
• Monitorowanie korespondencji od Najemców – w zakresie możliwych pism przed-procesowych w zakresie żądań związanych z modyfikacją obowiązków wynikających z umowy najmu.

4. Ograniczenie działalności innych Najemców (nieobjętych zakazem prowadzenia działalności)

Uwaga:

Zaprzestanie działalności przez niektórych Najemców spowoduje dążenie pozostałych Najemców do ograniczenia ich działalności lub do obniżenia czynszów i innych opłat oraz żądania kar za zamknięcie/przerwy w działalności.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów najmu Najemców nieobjętych zakazem w tym zakresie (nie tylko pod kątem siły wyższej, ale również charakteru działalności Najemcy, klauzul dot. minimalnego poziomu komercjalizacji/prowadzenia działalności przez określonych innych najemców lub branże, osiągania określonego poziomu odpowiedzialności, obrotu itp. oraz rękojmi).
• Monitorowanie korespondencji od Najemców nieobjętych zakazem oraz faktycznego prowadzenia przez nich działalności.
• Ustalenie rzeczywistego kręgu Najemców objętych zakazem (rozporządzenie odwołuje się do PKD oraz do kryteriów „przeważającej działalności”).
• Ustalenie od razu jednolitego podejścia do wszystkich Najemców objętych zakazem (jednolita praktyka).

5. Wpływ zakazu prowadzenia działalności na terminy w umowach najmu typu pre-lease, relokacje, etc.

Uwaga:

Zakazy działalności nałożone na określonych Najemców spowodują niemożność wystąpienia dat otwarcia. Ma to wpływ na inne daty np. wcześniejszy dostęp czy daty przekazania powierzchni w celu prowadzenia prac.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów najmu typu pre-lease, relokacje, etc. (pod kątem siły wyższej, mechanizmów ustalania dat – powiadomień, wpływu na okresy zamknięte, kar za nieprzekazanie w terminie, kar za nierozpoczęcie działalności, wpływu klauzul dot. poziomu komercjalizacji/prowadzenia działalności przez określonych innych najemców lub branże, osiągania określonego poziomu odwiedzalności / obrotu itp.).
• Monitorowanie korespondencji od Najemców nieobjętych zakazem oraz faktycznego prowadzenia przez nich działalności.
• Ustalenie rzeczywistego kręgu Najemców objętych zakazem (rozporządzenie odwołuje się do PKD oraz do kryteriów „przeważającej działalności”).
• Ustalenie od razu jednolitego podejścia do wszystkich Najemców objętych zakazem (jednolita praktyka).

6. Ograniczenie przez Wynajmujących zakresu usług świadczonych do obiektów – w związku z faktem zaprzestania prowadzenia działalności przez niektórych Najemców, z powołaniem się na siłę wyższą

Uwaga:

Jeżeli Wynajmujący nie będzie uznawał – wobec Najemców – zakazu ich działalności jako siły wyższej (zwalniającej Najemców od czynszu i/lub opłat), problematyczne będzie ograniczenie przez Wynajmującego – z powołaniem się na siłę wyższą – zakresu usług świadczonych do danego obiektu.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów serwisowych (nie tylko pod kątem siły wyższej, ale kontraktowego ich wypowiedzenia np. na podstawie przepisów o zleceniu z tzw. ważnego powodu, czasowego wstrzymania usług, itp.).
• Zgranie ww. działań z umowami kredytowymi, warunkami emisji obligacji, pożyczkami zewnętrznymi i umowami najmu – w szczególności pod kątem zapewnienia serwisu działającym najemcom (np. spożywczym), konsekwencji czasowych przerw w świadczeniu usług, itp.
• Zgranie ww. działań z warunkami ubezpieczenia – nie można dopuścić do tego, że na skutek ograniczenia serwisu obiekt utraci ochronę ubezpieczeniową.

7. Rozważenie konieczności zwiększenia zakresu usług świadczonych do obiektów – jeżeli jest to uzasadnione sytuacją epidemiologiczną – np. dodatkowe usługi odkażania, sprzątania.

Uwaga:

Powstanie pytanie o możliwość rozliczenia zwiększonych kosztów usług w opłatach eksploatacyjnych – należy mieć na uwadze, że np. sklepy spożywcze, przeżywające oblężenie i mogące prowadzić działalność, mają często cap w rozliczeniu kosztów eksploatacji. Może powstać sytuacja, że inni Najemcy, którzy będą musieli ograniczyć działalność, nie będą chcieli płacić zwiększonych kosztów eksploatacji umożliwiających prowadzenie działalności pozostałym Najemcom.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów najmu (pod kątem rozliczenia kosztów eksploatacji i capów / innych ograniczeń w rozliczaniu opłat).
• Zgranie ww. działań z umowami kredytowymi, warunkami emisji obligacji, pożyczkami zewnętrznymi – np. w zakresie budżetu operacyjnego przekazywanego bankom, obligatariuszom, pożyczkodawcom.
• Zgranie ww. działań z warunkami ubezpieczenia – nie można dopuścić do tego, że na skutek ograniczenia serwisu obiekt utraci ochronę ubezpieczeniową.

8. Rozważenie konieczności rezygnacji z odpłatności za parking (otwarcie bramek)

Uwaga:

Jeżeli jest to uzasadnione sytuacją epidemiologiczną – np. z uwagi na konieczność ograniczenia kontaktu osób dokonujących opłat z urządzeniami parkingowymi, może zajść konieczność rezygnacji z opłat parkingowych.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów najmu (pod kątem rozliczenia parkingu).
• Zgranie ww. działań z umowami kredytowymi, warunkami emisji obligacji, pożyczkami zewnętrznymi – w zakresie budżetu operacyjnego przekazywanego bankom, obligatariuszom, pożyczkodawcom.
• Analiza umów serwisowych pod kątem ograniczenia odpłatności za parking.

9. Rozważenie ograniczenia dostępu ludności do danych sklepów

Uwaga:

Powstaje pytanie o zmianę zasad organizacji funkcjonujących obiektów – np. przyjęcie zasady, że na terenie sklepu nie może się znajdować jednocześnie więcej niż X ludzi – tak, aby zminimalizować ryzyko narażenia ich na kontakt ze sobą nawzajem, jeżeli jest to uzasadnione sytuacją epidemiologiczną. Takie działania mogą podjęte w ramach polityki danych Najemców (np. sklepy spożywcze, apteki) lub zostać wprowadzone w dalszym czasie przez działania władz państwowych.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów najmu pod kątem możliwości rozszerzenia zakresu usług oraz płatności za dodatkowe usługi (np. dodatkowa koordynacja dostępu do sklepów, dodatkowa ochrona w celu zapewnienia bezpieczeństwa).
• Analiza umów najmu pod kątem rozliczenia kosztów eksploatacji i capów / innych ograniczeń w rozliczaniu opłat.

10. Wpływ braku czynszu/opłat (całkowicie albo w części) na finansowanie zewnętrzne (umowy kredytowe, warunki emisji obligacji, pożyczki zewnętrzne)

Uwaga:

Niezależnie od tego, ile potrwa sytuacja epidemiologiczna, wpływ na możliwość obsługi finansowania zewnętrznego będzie negatywny.

Rekomendowane działania:

• Analiza umów kredytowych, warunków emisji obligacji pod kątem:
– bieżących zobowiązań (kapitał + odsetki);
– wskaźników (zwłaszcza DSCR);
– możliwości zastosowania podwyższenia marży, zażądania dodatkowego zabezpieczenia, wypowiedzenia finansowania (np. MAC – material adverse change, istotna negatywna zmiana lub przepisy Prawa Bankowego);
– aktualizacji budżetów operacyjnych.
• Rozważenie wystąpienia do finansujących o karencje w spłacie odsetek/kapitału, wyłączenie obowiązku spełnienia wskaźników.
• Rozważenie wystąpienia do finansujących o uruchomienie rezerw (np. blokad, środków nadwyżek czynszowych, rachunków capex czy rezerwowych).
• Rozważenie wystąpienia do finansujących o uruchomienie dodatkowych specjalnych transz umożliwiających normalne funkcjonowanie obiektu w warunkach szczególnych.
• Rozważenie wystąpienia o porozumienie standstill (zaniechanie działań zmierzających do wykonania uprawnień finansującego) – w sytuacji kryzysowej.

11. Wpływ sytuacji epidemiologicznej na zawarte umowy przedwstępne kupna sprzedaży nieruchomości

Uwaga:

Z uwagi na sytuację epidemiologiczną i występujące w związku z nią utrudnienia w funkcjonowaniu obiektów oraz ryzyko nierozpoczęcia funkcjonowania nowych najmów w zakładanym terminie, zawarcie umów przyrzeczonych może ulegać opóźnieniom. Ponadto, z powyższych względów, kupujący (ale również w niektórych sytuacjach – sprzedający) mogą być zainteresowani odstąpieniem od umów przedwstępnych.

Rekomendowane działania:

Analiza zawartych umów przedwstępnych pod kątem możliwości:
– wykonania zobowiązań do zapewnienia obrotu, przekazania lub rozpoczęcia działalności przez Najemców (skoro część nie może się otworzyć);
– możliwości adjustacji ceny;
– możliwości zmiany warunków (np. przedłużenia terminów);
– możliwości rozwiązania lub odstąpienia od umów – w tym w kontekście zaliczek, zadatków, poniesionych kosztów np. badania prawnego lub technicznego oraz aranżacji finansowania.

12. Wpływ sytuacji epidemiologicznej na zawarte umowy sprzedaży przewidujące adjustację ceny sprzedaży o obroty lub zyski (w tym wszelkie klauzule reconciliation oraz earn-out)

Uwaga:

W sytuacji obniżek lub wstrzymania płatności czynszu oraz istotnego spadku obrotów generowanych przez obiekty, występuje ryzyko problemów w przy ustalaniu cen, w szczególności, gdy są one ustalane na podstawie przychodów z obiektu.

Rekomendowane działania:

Analiza zawartych umów przedwstępnych pod kątem:
– wpływu na rozliczenie ceny (istotne zwłaszcza przy transakcjach share deal) oraz jej adjustacji;
– wpływu sytuacji nadzwyczajnej klauzule typu earn-out lub reconciliation – jest oczywiste, że klauzule te nie uwzględniają spadku obrotów czy czynszów na skutek działań nadzwyczajnych;
– możliwości zmiany warunków (np. przedłużenia terminów na osiągnięcie celów);
– możliwości rozwiązania lub odstąpienia od umów – w tym w kontekście zaliczek, zadatków, poniesionych kosztów np. badania prawnego lub technicznego oraz aranżacji finansowania.

13. Wpływ sytuacji epidemiologicznej na ubezpieczenia

Uwaga:

Znaczna część obiektów (z uwagi na uwarunkowania bankowe) podlega ochronie ubezpieczeniowej od utraty czynszów i/lub opłat. Należy pamiętać, że większość ubezpieczycieli będzie odmawiać wypłat z uwagi na zaistniały stan nadzwyczajny. Należy pamiętać, że roszczenia o wypłatę ubezpieczenia zostały (w przypadku finansowań zewnętrznych) przelane na finansujących (warunkowo albo bezwarunkowo).

Działania:

• Analiza zawartych umów ubezpieczenia (OWU) pod kątem możliwości uruchomienia ubezpieczenia z uwagi na utratę przychodów.
• Analiza zawartych umów kredytowych pod kątem uruchomienia ubezpieczenia (czy roszczenie o ubezpieczenie zostało przelane na finansującego, czy warunkowo, czy bezwarunkowo, czy warunek się ziścił, procedura etc.).

14. Wpływ sytuacji epidemiologicznej na kontrakty budowlane (GW, fit-out, etc.)

Uwaga:

Już teraz generalni wykonawcy oraz wykonawcy obiektów lub robót fit-out sygnalizują, że z przyczyn niezależnych nie dotrzymają terminów lub budżetów. Zagrożone są terminy oddania obiektów oraz przedmiotów najmu.

Działania:

• Analiza zawartych umów z wykonawcami pod kątem siły wyższej oraz zmiany terminów i budżetów.
• Analiza umów powiązanych (umów kredytowych, warunków emisji obligacji, pożyczek) pod kątem terminów, uruchomienia dodatkowych transz.

W razie pytań jesteśmy do Państwa dyspozycji również w weekend oraz również poza tradycyjnymi godzinami pracy we wszelkich kwestiach (w razie potrzeby włączymy odpowiednie osoby z praktyki prawa pracy, podatków, etc.).

Poniżej bezpośredni kontakt do kluczowych osób z zespołu praktyki nieruchomościowej:

Michal Wielhorski
+48 605 911 303
michal.wielhorski@actlegal-bsww.com

Marek Wojnar
+48 601 379 610
marek.wojnar@actlegal-bsww.com

Marta Kosiedowska
+48 605 107 997
marta.kosiedowska@actlegal-bsww.com

Alicja Sołtyszewska
+48 663 004 333
alicja.soltyszewska@actlegal-bsww.com

Małgorzata Wąsowska
+48 691 477 047
malgorzata.wasowska@actlegal-bsww.com

Piotr Pośnik
+48 607 880 133
piotr.posnik@actlegal-bsww.com

Katarzyna Marzec
+48 603 112 225
katarzyna.marzec@actlegal-bsww.com

Magdalena Banaszczyk-Głowacka
+48 503 575 012
magdalena.banaszczyk@actlegal-bsww.com

Michał Sołtyszewski
+48 604 541 101
michal.soltyszewski@actlegal-bsww.com

Izabela Żmijewska
+48 603 300 382
izabela.zmijewska@actlegal-bsww.com

Mateusz Prokopiuk
+48 606 383 247
mateusz.prokopiuk@actlegal-bsww.com

Marta Łobzowska
+48 607 144 121
marta.lobzowska@actlegal-bsww.com

Marcelina Daszkiewicz
+48 665 667 670
marcelina.daszkiewicz@actlegal-bsww.com

Aneta Gierzyńska
+48 667 664 224
aneta.gierzynska@actlegal-bsww.com

Wciąż czekamy na zapowiedziany przez Ministerstwo Rozwoju projekt specustawy podatkowej, która ma zawierać szereg rozwiązań ochronnych dla podatników, m.in. takich jak przesunięcie terminu wejścia w życie „nowego” JPK VAT, szybsze zwroty VAT oraz ułatwienia w mechanizmie split payment (szerzej nt. pisaliśmy w tax alercie z dnia 13 marca br.)

Ulgi w spłacie zobowiązań

Ministerstwo Finansów w oficjalnym komunikacje zadeklarowało również, że „w sytuacji negatywnych skutków finansowych dla przedsiębiorców wynikających z epidemii koronawirusa urzędy skarbowe będą brać pod uwagę te szczególne okoliczności przy rozpatrywaniu wniosków dotyczących przyznania ulg w spłacie zobowiązań podatkowych (odroczenia terminu płatności, rozłożenia na raty, umorzenia zaległości podatkowych itp.).”, a wnioski składane przez przedsiębiorców w ww. zakresie będą rozpatrywane w pierwszej kolejności.

Jeżeli dokonane analizy ekonomiczne doprowadzą Państwa do wniosku, że zagrożona może zostać płynność finansowa przedsiębiorstwa, rekomendujemy niezwłoczne złożenie wniosku o przyznanie odpowiedniej ulgi podatkowej. Wniosek taki powinien zostać poparty odpowiednimi prognozami finansowymi oraz stosownym opisem ważnego interesu podatnika, który w naszej ocenie powinien zaistnieć m.in. w sytuacji ograniczenia możliwość prowadzenia działalności na mocy specustawy.

Postulaty

Przedstawione przez Ministerstwa rozwiązania są jednak w naszej opinii niekompletne i wymagają uzupełnienia je o kolejne ulgi i ułatwienia dla przedsiębiorców. Z uwagi na ograniczone zasoby realizacja obowiązków podatkowych i rachunkowych w ustawowych terminach może okazać się bowiem nierealna. W szczególności więc specustawa podatkowa powinna zawierać rozwiązania polegające na przesunięciu terminów realizacji obowiązków podatkowych i rachunkowych, w tym:
• przesunięcia terminów na złożenie zeznania rocznego CIT-8 za rok 2019, zeznań rocznych PIT za rok 2019 oraz informacji rocznej dla nierezydentów IFT-2R,
• przesunięcia terminu na sporządzenie, podpisanie zatwierdzenie sprawozdań finansowych za rok 2019,
• brak sankcji za niezłożenie w terminie plików JPK, deklaracji VAT, raportów w zakresie schematów podatkowych (MDR) lub ewentualnie odroczenie tych terminów,
• brak sankcji za niewpłacenie w terminie zaliczek na CIT, PIT oraz zobowiązania VAT, rat podatku od nieruchomości,
• zawieszenie toczących się kontroli oraz niewszczynanie nowych.

Serdecznie zachęcamy Państwa do kontaktu i przestawiania swoich potrzeb w zakresie doraźnej pomocy, jaka powinna zostać podjęta mocą specustawy podatkowej. Wszelkie przedstawione przez Państwa zapotrzebowania zostaną przesłane do odpowiednich Ministerstwach.

0% VAT na darowiznę wyrobów leczniczych

W międzyczasie Ministerstwo Finansów w dniu 12 marca 2020 r. opublikowało projekt rozporządzenia na podstawie którego, podmioty które dokonają darowizny towarów takich jak: wyroby medyczne, szkło laboratoryjne i aparaturę laboratoryjną, produkty lecznicze oraz substancje czynne, produkty biobójcze – wyłącznie środki dezynfekujące, specjalistyczne testy diagnostyczne służące do analizy
i wykrywania czynników patogennych w wodzie, powietrzu i glebie, środki ochrony indywidualnej – wyłącznie maski, kombinezony, ochraniacze na buty, czepki i rękawice) będą mogły zastosować stawkę VAT w wysokości 0% do ww. darowizny (pod warunkiem zawarcia pisemnej umowy darowizny pomiędzy podatnikiem a Agencją Rezerw Materiałowych albo Centralną Bazą Rezerw Sanitarno-Przeciwepidemicznych, z której to umowy będzie jednoznacznie wynikać, że dostarczone towary będą wykorzystane do zadań ww. podmiotów związanych ze zwalczaniem zagrożeń spowodowanych wirusem SARS CoV-2). W naszej opinii, darczyńcy powinni zachować w takiej sytuacji prawo do odliczenia VAT naliczonego związanego z przekazanymi wyrobami. Projekt przewiduje możliwość stosowania obniżonej do 0% stawki podatku VAT dla darowizn począwszy od 1 lutego 2020 r., a czas jego obowiązywania ograniczono do 31 sierpnia 2020 r.

Kontakt:

Małgorzata Wąsowska
Doradca Podatkowy / Partner
malgorzata.wasowska@actlegal-bsww.com
+48 691 477 047

Siła wyższa w umowach

Koronawirus (wywołujący chorobę COVID-19) jest niezwykle zakaźnym wirusem, który spowodował pandemię światową. Według decyzji Ministerstwa Zdrowia z dnia 12 marca 2020 r., zostanie w Polsce wprowadzony stan zagrożenia epidemicznego. Jest to sytuacja prawna wprowadzona na danym obszarze w związku z ryzykiem wystąpienia epidemii, w celu podjęcia określonych w ustawie działań zapobiegawczych. Umożliwi ona Ministrowi Zdrowia wydawanie rozporządzeń ograniczających sposób przemieszczania się, obrotu i używania dóbr i określonych produktów, a także umożliwi czasowe ograniczenie funkcjonowania instytucji i zakładów pracy oraz otworzy drogę do zakazania organizacji zgromadzeń i widowisk.

Stan zagrożenia epidemicznego zależnie od konkretnych okoliczności może stanowić przesłankę uwalniającą od odpowiedzialności wynikającej z zawartych umów. Doktryna prawa dopuszcza wystąpienie okoliczności tzw. siły wyższej (vis maior / force majeure), której skutkiem może być zwolnienie stron zobowiązania z odpowiedzialności za jego niewykonane lub nienależyte wykonanie. Oczywiście stan siły wyższej nie usprawiedliwia każdego niewykonania zobowiązań a jedynie takie które jest wynikiem czynników, na które żaden z zainteresowanych podmiotów nie miał wpływu i które nie było do przewidzenia.

Jeżeli ilość zarażeń będzie systematycznie rosła, prawdopodobnym stanie się wprowadzenie w najbliższym czasie stanu epidemii czyli sytuacji prawnej na danym obszarze w związku z wystąpieniem epidemii w celu podjęcia określonych w ustawie działań przeciwepidemicznych i zapobiegawczych dla zminimalizowania skutków epidemii. Stan epidemii stanowić może przesłankę braku odpowiedzialności wobec wystąpienia okoliczności siły wyższej (np. urzędowy zakaz prowadzenia działalności obiektów biurowych lub handlowych czy też reglamentacja wywozu określonych towarów z terenu kraju) jak też może stanowić dodatkowo przesłankę do zastosowania klauzuli dopuszczającej zmianę umowy w przypadku zmiany okoliczności, w jakich została zawarta (tzw. klauzuli rebus sic stantibus). Jak podaje orzecznictwo taka zmiana możliwa będzie gdy chodzi o „taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, jest niebywały, niezwykły, chociaż niekoniecznie musi on mieć charakter katastrofy. Przykładowo wskazać tu można różnego rodzaju klęski żywiołowe i epidemie (…)”.

Obecna sytuacja ze wzrostem zakażeń COVID-19, nastręcza dodatkowych komplikacji prawnych dla przedsiębiorców, dlatego zalecana jest weryfikacja umów w celu możliwej modyfikacji reguł zwalniających oraz zachowanie szczególnej ostrożności co do nowo podpisywanych umów, w celu zapobiegnięcia nagłej niemożności ich wykonania (dla przypomnienia np. w przypadku obecnie zawieranych umów trudno będzie twierdzić, iż epidemia koronawirusa jest na dzień dzisiejszy zjawiskiem niemożliwym do przewidzenia).

Planowana specustawa podatkowa

Ministerstwo Rozwoju przygotowuje projekt specustawy, który planowo ma trafić 25 marca 2020 r. pod obrady Sejmu i zacząć obowiązywać od 1 kwietnia 2020 r.

Planowane zmiany i propozycje Ministerstwa Rozwoju dot. podatków:
• zmiana terminu wejścia w życie tzw. podatku cukrowego (na koniec 2020 r.) oraz nowego JPK VAT dla „dużych” podatników (na 1 lipca 2020 r.);
• ułatwienia w rozliczaniu VAT oraz „split payment”;
• wcześniejsze zwroty VAT;
• odliczenie „wstecz” straty od dochodu poniesionej w 2020 r.;
• możliwość zaliczenia do kosztów podatkowych wydatków związanych z anulowaniem wycieczek w stosunku do branż dotkniętych skutkami kryzysu;
• zniesienie opłaty prolongacyjnej.

Ministerstwo Finansów zachęca do korzystania z e-usług oraz kontaktu z urzędami skarbowymi poprzez e-PUAP i infolinie oraz informuje o możliwych ograniczeniach w dostępności Urzędów Skarbowych.

Obecne przepisy o ubezpieczeniach społecznych

Na podstawie obecnie obowiązujących przepisów dotyczących ubezpieczeń społecznych, po spełnieniu określonych przesłanek, które mogą mieć zastosowanie również w związku z koronawirusem, istnieje potencjalna możliwość:
• odroczenia terminu płatności składek ZUS, które nie są jeszcze wymagalne;
• rozłożenia na raty istniejącego zadłużenia w ZUS;
• umorzenia należności z tytułu składek ZUS.

Pierwsza specustawa

Przypominamy również, iż od 8 marca 2020 r. obowiązuje pierwsza specustawa, która wprowadziła szereg rozwiązań specjalnych w związku z koronawirusem, w tym m.in.:
• możliwość polecenia pracownikowi wykonywania pracy zdalnej;
• dodatkowy zasiłek opiekuńczy przysługujący pracownikowi z tytułu opieki nad dzieckiem do lat 8 w związku z zamknięciem żłobka, klubu dziecięcego, przedszkola lub szkoły;
• zwolnienie z obowiązku stosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych dla zakupów niezbędnych do przeciwdziałania COVID-19;
• zwolnienie ze stosowania przepisów określonych ustaw regulujących proces budowalny w przypadku projektowania, budowy, przebudowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych, w tym zmiany sposobu użytkowania, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19.

W przypadku gdyby byli Państwo zainteresowani rozszerzeniem informacji dotyczących powyższych zagadnień, prosimy o kontakt.

Prawo spółek 
Marek Wojnar
Adwokat / Partner Zarządzający
+48 22 420 59 59
marek.wojnar@actlegal-bsww.com

Prawo podatkowe
Małgorzata Wąsowska
Head of Tax Practice / Doradca Podatkowy / Partner
+48 22 420 59 59
malgorzata.wasowska@actlegal-bsww.com

Prawo pracy
Ewa Bieniak
Radca Prawny / Of Counsel
+48 22 420 59 59
ewa.bieniak@actlegal-bsww.com